１　国内優先権とは

特許出願をする場合、その出願に係る発明について、同一出願人による先の出願の当初明細書等に記載された発明に基づいて優先権（国内優先権）を主張することができます（特許法41条1項。）

具体的には、「先の出願」から１年以内に、「先の出願」の当初明細書等に記載した発明とその改良発明等をまとめた内容の「後の出願」を、「先の出願」に基づく国内優先権を主張して行う場合、「後の出願」のうち「先の出願」の当初明細書等に記載された発明については、「後の出願」における新規性や進歩性等の実体審査の際に、「先の出願」の時にしたものとみなされるという効果を生じます（同法41条2項）。

適法な分割出願は原出願の時にしたものとみなされ（同法44条2項）、出願日自体が原出願の出願日に遡及しますが、優先権主張を伴う「後の出願」は、優先権主張の効果が認められた場合でも、優先権主張を伴う「後の出願」の出願日自体は遡及せず、新規性や進歩性等の実体審査に係る規定の適用の場面で、「後の出願」は「先の出願」の時にされたものとみなされるにすぎません。

なお、優先権主張の基礎とされた「先の出願」は、「先の出願」について査定若しくは審決が確定している等の場合を除いて、その出願日から1年4カ月を経過した時に取り下げられたものとみなされます（同法42条1項）。これは、国内優先権制度は、本来、基本的な発明についての出願から改良発明等を取り込んだ新しい出願へ乗り換えることを可能とすることを狙いとするものであるから、競合出願の排除、重複審査、重複公開の回避の点から、「先の出願」をみなし取下げとすることにしたと説明されています（工業所有権法逐条解説）。しかし、近年は、審査が迅速化されたことにより重複審査を必ずしも回避すべき状況にはなく、審査請求のタイミングや審査の進捗等により、みなし取下げの時期よりも早く権利化ができるか否か（特許査定となりみなし取下げとなるか否か）の予測困難性が課題として顕在化している等の理由で、みなし取下げの廃止の是非が検討されているようです（令和6年6月27日特許庁政策推進懇談会中間整理）。

２　特許庁の審査基準

（１）国内優先権の主張の効果が認められるか否かの判断は、明細書等の補正や訂正の際の新規事項の判断と同様に行われます。すなわち、「後の出願」の明細書、特許請求の範囲及び図面が「先の出願」について補正されたものであると仮定した場合に、その補正（つまり、後の出願に追加された内容）により、「後の出願」の請求項に係る発明が、「先の出願」の当初明細書等に記載した事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものとなる場合には、優先権の主張の効果は認められないことになります（特許庁審査基準第V部第2章3.1.3(1)）。

パリ条約による優先権の主張の効果が認められるか否かの判断の場合も、新規事項の判断と同様に行われます（同第V部第１章3.1.3(1)）。また、PCT国際調査及び予備審査ガイドラインにも、以下のとおり、優先権書類に基づく優先日が認められるか否かを判断するための基本的な基準は、特許協力条約34条(2)(b)に規定する要件（出願に対する補正が出願時における国際出願の開示の範囲を超えてはならないこと）を満たしているか否かの基準と同じであることが記載されています。

「6.09 クレームに対し、優先権書類に基づく優先日が認められるか否かを判断するための基本的な基準は、出願に対する補正が第34条(2)(b)に規定する要件を満たしているか否かの基準と同じである。すなわち、優先日が認められるためには、クレームの主題事項が、優先権書類に明示的又は本来的に開示（当業者にとって自明である事項を含む）されていなければならない。」

（２）国内優先権の主張の効果が認められるか否かの判断は、「先の出願」の出願日と「後の出願」の出願日との間に、「後の出願」に係る発明の新規性、進歩性等を否定する先行技術文献等が存在する場合にのみ、行われます（特許庁審査基準第V部第2章3.1.1）。

その判断は、原則として請求項ごとに行われますが、「後の出願」の請求項の記載自体は「先の出願」と同じであるものの、「後の出願」の明細書に、「先の出願」の当初明細書等に記載されてなかった新たな実施の形態が追加される場合には、「後の出願」の請求項に係る発明のうち、新たに実施の形態が追加された部分について、それ以外の部分とは別に国内優先権の主張の効果が判断されます（同第Ｖ部第2章3.1.2）。

「先の出願」の当初明細書等に記載されていない新たな実施の形態を「後の出願」の明細書に追加した結果、「後の出願」の請求項に係る発明に、「先の出願」の当初明細書等に記載した事項の範囲を超える部分が含まれることになる場合には、その部分については国内優先権の効果は認められません（同第V部第2章3.1.3(2)で援用する同第1章3.1.3(2)b）。

次に、「先の出願」の当初明細書等には記載されていなかった実施例を「後の出願」の明細書に追加した場合に、「後の出願」の特許請求の範囲に記載された発明のうち追加した実施例に対応する部分について国内優先権主張の効果が認められるか否かが争点となった判決を紹介します。

→国内優先権について（２）に続く